Justiça Federal de São Paulo | Não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS e reconhecimento do Direito à Compensação.
Publicado em: 03 dez

(…) Impetrou o presente mandado de segurança, com pedido de liminar, contra ato do CHEFE DA AGÊNCIA DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL EM COTIA, pleiteando o reconhecimento do direito líquido e certo ao recolhimento da COFINS e da contribuição ao PIS com a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições, bem como o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos. Alega a Impetrante que o Supremo Tribunal Federal voltou ao julgamento da questão referente à inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, reconhecendo-a inconstitucional por ofensa ao conceito de faturamento previsto no art. 195, I, b, da Constituição Federal. A petição inicial veio instruída com os documentos de fls. 41/151. A liminar foi deferida (fls. 153/154).

Em suas informações a autoridade coatora aduz que inexiste previsão legal para a exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS e que o entendimento jurisprudencial majoritário é no sentido da impossibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições sociais. (fls. 164/173).A União Federal interpôs Agravo de instrumento no e. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, distribuído sob nº 2009.03.00.001066-3, ao qual foi dado provimento (fls. 196). O Ministério Público Federal manifestou-se no sentido da ausência de interesse público a justificar sua intervenção (fls. 191/192).

É o relatório. FUNDAMENTO E DECIDO. Considerando que não houve a renovação do prazo de suspensão dos julgamentos dos processos em trâmite que envolvam a aplicação do art. 3º, 2º, inciso I da Lei nº 9.718 de 27.11.98 pelo Supremo Tribunal Federal, não há mais óbice para que este Juízo decida as questões pendentes de julgamento, tal como a presente.No tocante à prescrição, faz-se mister tecer algumas considerações acerca da evolução da interpretação do Superior Tribunal de Justiça a respeito da questão, para, ao final, alinhar-me ao novo posicionamento daquela Corte.

Com efeito, inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça entendia que para a compensação dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, se não houver homologação expressa, contam-se mais cinco anos, a partir da data em que o Fisco poderia ter lançado (lançamento tácito), data da extinção do crédito tributário (art. 150, 4º, c.c 168, I, do CTN), para a ocorrência da prescrição. Em havendo homologação expressa, o prazo de cinco anos inicia-se da data da homologação. Posteriormente, foi editada a Lei Complementar 108, de 9 de fevereiro de 2005, que dispõe em seu art. 3º que para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o 1o do art. 150 da referida Lei.

Todavia, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, entendendo que a lei não poderia ter efeitos retroativos, porquanto não se tratava simplesmente de lei interpretativa, pois dava à matéria sentido e alcance diferentes daquele conferido pelo Poder Judiciário, passou a aplicá- la tão-somente para aqueles casos que as ações tivessem sido ajuizadas após a entrada em vigor da Lei Complementar 118/05, que se deu em 9 de junho de 2005. Posteriormente, no julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial nº 644.736/PE, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça considerou inconstitucional o art. 4º, segunda parte, do art. 4º da Lei Complementar 188/05, que determinava a aplicação retroativa da nova regulamentação. Por conseguinte, segundo a nova interpretação dada à questão pelo Superior Tribunal de Justiça, órgão de cúpula na exegese da legislação infraconstitucional, em relação aos pagamentos realizados a partir da vigência da Lei Complementar 118/05, aplica-se o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, contados do recolhimento indevido, e, relativamente aos recolhimentos anteriores à vigência da lei, emprega-se a interpretação anterior, pacificada no âmbito daquela Corte, no sentido da aplicação cumulativa dos arts. 150, 4º, e 168, I, do Código Tributário Nacional, observado, contudo o prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da nova lei. Assim, para os pagamentos realizados anteriormente, aplica-se o prazo decenal.

Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS). REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL. LC 118/2005. INCONSTITUCIONALIDADE DA APLICAÇÃO RETROATIVA. 1. Sobre a prescrição da ação de repetição de indébito tributário de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a jurisprudência do STJ (1ª Seção) assentou o entendimento de que, no regime anterior ao do art. 3º da LC 118/05, o prazo de cinco anos, previsto no art. 168 do CTN, tem início, não na data do recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação – expressa ou tácita – do lançamento. Assim, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo de dez anos a contar do fato gerador. 2. A norma do art. 3º da LC 118/05, que estabelece como termo inicial do prazo prescricional, nesses casos, a data do pagamento indevido, não tem eficácia retroativa. É que a Corte Especial, ao apreciar Incidente de Inconstitucionalidade no Eresp 644.736/PE, sessão de 06/06/2007, declarou inconstitucional a expressão observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, constante do art. 4º, segunda parte, da referida Lei Complementar. 3. Recurso especial a que se dá provimento. (REsp 928.155/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 19.12.2007). AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA. CONTROVÉRSIA ACERCA DO TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL PARA AJUIZAMENTO DA AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO STJ. DESPROVIMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL. 1. A Corte Especial, ao julgar a Argüição de Inconstitucionalidade nos EREsp 644.736/PE (Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 27.8.2007), sintetizou a interpretação conferida por este Tribunal aos arts. 150, 1º e 4º, 156, VII, 165, I, e 168, I, do Código Tributário Nacional, interpretação que deverá ser observada em relação às situações ocorridas até a vigência da Lei Complementar 118/2005, conforme consta do seguinte trecho da ementa do citado precedente: Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (1ª Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos, previsto no art. 168 do CTN, tem início, não na data do recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação – expressa ou tácita – do lançamento. Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria início o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. 2. Ao declarar a inconstitucionalidade da expressão observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, constante do art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005, a Corte Especial ressalvou: (…) com o advento da LC 118/05, a prescrição, do ponto de vista prático, deve ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 09.06.05), o prazo para a ação de repetição do indébito é de cinco a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova. 3. Assim, incide na espécie o disposto no art. 481, parágrafo único, do Código de Processo Civil, razão pela qual a inaplicabilidade da LC 118/2005, no caso, não requer a instauração de novo incidente de inconstitucionalidade perante a Corte Especial. 4. Por fim, declarada a inconstitucionalidade parcial do art. 4º da LC 118/2005 pela Corte Especial, não compete a este órgão fracionário verificar eventuais alegações relativas à compatibilidade entre o referido artigo e princípios positivados na Constituição Federal. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 976.110/PE, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 17.12.2007, p. 151).

No caso em testilha, a Impetrante pretende a compensação dos valores indevidamente recolhidos em virtude da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, sistemática considerada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, nos períodos de apuração compreendidos nos 10 (dez) anos que antecederam a impetração do presente mandado de segurança. Verifica- se, por conseguinte, que não houve homologação expressa e não decorreu o prazo decenal, uma vez que os pagamentos indevidos ocorreram, em sua maioria, antes da edição da Lei Complementar 118/05, e em relação àqueles que ocorreram posteriormente ao advento da lei, ainda não foi extinta a pretensão em virtude de não ter decorrido o prazo de cinco anos desde o pagamento.

Conclui-se, assim, que não se operou a prescrição. O pedido é procedente. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal retomou o julgamento do Recurso Extraordinário 240.785/MG, de relatoria do E. Ministro Marco Aurélio, na data de 24 de agosto de 2006, e seis Ministros, a maioria absoluta dos Ministros que compõem aquela Corte, já decidiram pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, tendo o julgamento sido suspenso em virtude do pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes. Eis a notícia inserta no Informativo nº 437 do Supremo Tribunal Federal: O Tribunal retomou julgamento de recurso extraordinário em que se discute a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, conforme autorizado pelo art. 2º, parágrafo único, da LC 70/91 – v. Informativo 161. Na sessão plenária de 22.3.2006, deliberara- se, diante do tempo decorrido e da nova composição da Corte, a renovação do julgamento. Nesta assentada, o Tribunal, por maioria, conheceu do recurso. Vencidos, no ponto, os Ministros Cármen Lúcia e Eros Grau que dele não conheciam por considerarem ser o conceito de faturamento matéria infraconstitucional.

Quanto ao mérito, o Min. Marco Aurélio, relator, deu provimento ao recurso, no que foi acompanhado pelos Ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Carlos Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence. Entendeu estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento (Art. 195. A seguridade social será financiada… mediante recursos provenientes… das seguintes contribuições sociais: I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:… b) a receita ou faturamento.). O Min. Eros Grau, em divergência, negou provimento ao recurso por considerar que o montante do ICMS integra a base de cálculo da COFINS, porque está incluído no faturamento, haja vista que é imposto indireto que se agrega ao preço da mercadoria. Após, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do Min. Gilmar Mendes. RE 240785/MG, rel. Min. Marco Aurélio, 24.8.2006.Segundo o julgado do Supremo Tribunal Federal, estaria configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento, porquanto se trata de imposto indireto que produzirá reflexos no preço final da mercadoria e não pode compor a base de cálculo da COFINS e da contribuição para o PIS.

O Tribunal Regional Federal da 1ª Região decidiu no mesmo sentido, em observância à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal: TRIBUTÁRIO. PIS – COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. NÃO CABIMENTO. PRESCRIÇÃO. IRRETROATIVIDADE DA LEI COMPLEMENTAR 118/05. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. JUROS DE MORA. JUROS COMPENSATÓRIOS. CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. 1. No julgamento não concluído do Recurso Extraordinário 240.785-2/MG (Informativo 437 do STF), o Supremo Tribunal Federal, pelo voto do Relator, Ministro Marco Aurélio, deu provimento ao recurso, por entender violado o art. 195, I, da CF, por estar incluído na base das COFINS, como faturamento, o ICMS. 2.

O entendimento alcança também a contribuição para o PIS, posto que o raciocínio que se utiliza para justificar a não inclusão do ICMS na base do COFINS autoriza, também, a exegese para sua não utilização na base de cálculo do PIS. 3. Tratando-se de tributos sujeitos a lançamento por homologação, o Superior Tribunal de Justiça assentou que o prazo prescricional da ação de repetição de indébito, ou que vise á compensação, como regra geral, ocorrerá após o transcurso de cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador (prazo decadencial), acrescido de mais cinco anos, contados da homologação tácita. 4. Não há que se falar em retroatividade da Lei Complementar 118/2005, pois, em não sendo considerado lei interpretativa, não pode retroagir por expressa vedação legal, e, ainda que seja considerada lei interpretativa, ela não pode retroagir, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, evitando-se, dessa forma, a denominada surpresa fiscal. Sentença mantida, no ponto, à míngua de recurso da parte interessada. 5. Está autorizada a compensação de créditos decorrentes do recolhimento indevido a título de PIS e da COFINS, com qualquer tributo arrecadado e administrado pela Secretaria da Receita Federal, ainda que o destino das arrecadações seja outro. 6. Apelação da União e remessa oficial a que se nega provimento. (AMS 2006.38.00.038770-8/MG, Rel. Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso, Oitava Turma, decisão 11.4.2008, e-DJF1 20.6.2008, p. 601). Ressalte-se, finalmente, que já proferi sentenças em sentido contrário. Todavia, alinho-me ao novo posicionamento do Supremo Tribunal Federal, para não infligir ao contribuinte a árdua tarefa de se dirigir aos Tribunais Superiores para o reconhecimento de seu direito.

Desta forma, jus a Impetrante à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de COFINS e da contribuição ao PIS, em virtude da inclusão do ICMS em sua base de cálculo, no período compreendido nos 10 (dez) anos que antecederam à propositura da ação. A compensação será regida com base na legislação vigente na data do encontro de contas, atualmente o art. 73 da Lei 9.430/96 com as atualizações posteriores, o qual permite a compensação com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal. Frise-se, por oportuno, que a compensação somente será possível após o trânsito em julgado da sentença, nos termos do art. 170-A do Código Tributário Nacional. Os índices de atualização do valor a ser restituído serão IPC, no período de março/90 a janeiro/91, o INPC, de fevereiro/91 a dezembro/1991, a UFIR, de janeiro/1992 a 31.12.95, e, a partir de 1º.01.96, a taxa SELIC. Finalmente, sendo a taxa Selic composta de juros e correção monetária, não pode ser cumulada com juros moratórios (REsp 769.474/SP, rel. Min. Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, j. 6.12.2005, DJ 22.3.2006).Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO E CONCEDO A SEGURANÇA para o fim de reconhecer a inexistência da relação jurídica tributária entre as partes no que se refere à inclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, bem como o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 10 (dez) anos que antecederam a propositura da presente ação, após o trânsito em julgado da decisão e observando os índices de correção acima especificados. É incabível a condenação em honorários advocatícios em mandado de segurança, nos termos das súmulas 105 do Superior Tribunal de Justiça e 512 do Supremo Tribunal Federal. Custas ex lege. Oficie-se ao(à) Exmo(a) Desembargador(a) Federal, relator(a) do Agravo de Instrumento nº 2009.03.00.001066-3, comunicando o teor desta decisão. Sentença sujeita a reexame necessário, nos termos do art. 12, parágrafo único, da Lei 1.533/51. P.R.I.C.

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