INSS | Sentença
Publicado em: 03 dez

Disponibilização: sexta-feira, 26 de julho de 2013.

Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, pelo qual a impetrante objetiva tutela jurisdicional que a coloque a salvo do recolhimento de contribuições sociais incidentes sobre valores pagos a seus empregados a título de adicional de férias, férias gozadas, prémio-gratificação, aviso prévio indenizado, horas extras e adicional noturno, do período que compreende setembro de 2009 a dezembro de 2012.Aduz a impetrante, em síntese, que tais pagamentos extrapolam à base de cálculo constitucional do tributo, na medida em que constituem verbas de natureza indenizatória e, portanto, não destinadas à remuneração do trabalho.Por decisão de fls. 175/181 foi parcialmente deferido o pedido de liminar.Agravos de instrumento interpostos.Informações prestadas.Parecer ministerial encartado aos autos.É o relatório.DECIDO.A segurança é de ser, em parte, concedida.Com efeito, a Constituição Federal fixa a base de cálculo das contribuições previdenciárias (art. 195, I, a e 201, 11) e, para fins de recolhimento, o conceito de salário foi ampliado, após a edição da Emenda Constitucional 20/98, incorporando os rendimentos do empregado, a qualquer título, ou seja, sua própria remuneração.

Nesse sentido, o artigo 28, da Lei 8.212/91 definiu o salário-de-contribuição:Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:I – para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.Assim, somente as verbas com caráter nitidamente indenizatório estão excluídas da incidência, pois não se enquadram nos conceitos de folha de salários ou demais rendimentos do trabalho.Férias gozadas e adicional de 1/3Na remuneração relativa às férias usufruídas, incide a contribuição previdenciária.Isto porque o pagamento efetuado por ocasião das férias tem natureza de contraprestação decorrente de relação de trabalho, ou seja, não obstante seja efetuado por ocasião do descanso do trabalhador, constitui remuneração ou rendimento pelo trabalho e é feito por imposição legal e constitucional.

Ora, o pagamento de indenização destina-se a reparar ou recompensar o dano causado a um bem jurídico, o qual, quando não recomposto in natura obriga o causador a uma prestação substitutiva em dinheiro. Tendo usufruído férias, não há falar em dano.Já no que se refere ao adicional de 1/3 de férias, a despeito do entendimento outrora adotado, curvo-me à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que somente as parcelas que podem ser incorporadas à remuneração do empregado para fins de aposentadoria podem sofrer a incidência da contribuição previdenciária nos exatos termos do art.201, 11 da Carta Constitucional.Com efeito, como a parcela relativa ao sobredito adicional não se incorpora à remuneração para fins de aposentadoria, sobre ele não pode incidir a contribuição ora questionada.Neste mesmo sentido a Primeira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar a Petição 7.296/PE (Rel. Min. Eliana Calmon) acolheu o Incidente de Uniformização de Jurisprudência para afastar a cobrança de Contribuição Previdenciária sobre o terço constitucional de férias. Aviso prévio indenizadoNo que diz respeito ao aviso prévio indenizado, diante das recentes decisões dos tribunais, notadamente do Superior Tribunal de Justiça e Tribunal Regional Federal da 3ª Região, também revejo meu entendimento acerca do tema.Pois bem.O artigo 195, I, da Constituição Federal, em sua redação atual dispõe sobre o financiamento da seguridade social, instituindo entre outras fontes de custeio, a contribuição social, senão vejamos:A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (Vide Emenda Constitucional nº 20, de 1998)I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)Diante da previsão constitucional, a Lei 8.212/91, que trata do plano de custeio da seguridade social, instituiu a contribuição devida pelo empregador incidente sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho.É possível concluir que só integrará a base de cálculo desta exação as verbas que possuam natureza remuneratória, salarial, dotadas de habitualidade e que envolvam relação de contraprestação decorrente de relação de trabalho.Por seu turno, a finalidade do aviso prévio indenizado é recompor o patrimônio do empregado desligado sem justa causa e sem a observância do prazo previsto no 1º do artigo 487 da CLT.Portanto, conforme jurisprudência consolidada, o aviso prévio indenizado previsto no 1, do artigo 487 da CLT, por não ser uma verba habitual e ter vocação ressarcitória, não integra o salário-de- contribuição e sobre ele não incide a contribuição.

Nesse sentido confiram-se as seguintes ementas:TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO-INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. 1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 2. A Segunda Turma do STJ consolidou o entendimento de que o valor pago ao trabalhador a título de aviso prévio indenizado, por não se destinar a retribuir o trabalho e possuir cunho indenizatório, não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários. 3. Recurso Especial não provido. (STJ – RESP 201001995672 ;RESP – RECURSO ESPECIAL – 1218797;HERMAN BENJAMIN ;SEGUNDA TURMA ; 04/02/2011 AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO. ARTIGO 557 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL INCIDENTE SOBRE O AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INEXIGIBILIDADE. NATUREZA INDENIZATÓRIA. PRECEDENTES. COMPENSAÇÃO. 1. A norma do artigo 557 do Código de Processo Civil é expressa ao dispor que o mesmo se aplica nos casos em que a jurisprudência relativa à matéria em apreço for dominante, não havendo que se dar interpretação diversa a mesma no sentido de que a mesma deve ser pacífica. 2. O aviso prévio indenizado não compõe parcela do salário do empregado, já que não tem caráter de habitualidade. Tem, antes, natureza meramente ressarcitória, paga com a finalidade de recompor o patrimônio do empregado desligado sem justa causa e, por esse motivo, não está sujeita à incidência da contribuição. 3. Compensação do crédito reconhecido e comprovado nos autos, com parcelas vincendas de contribuições previdenciárias, nos termos do artigo 89 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/09 e regulamentado pela Instrução Normativa nº 900/2008 da Secretaria da Receita Federal, corrigidos pela variação da SELIC, observadas as normas do artigo 170 – A do Código Tributário Nacional. 4. Agravo legal não provido. (TRF3 AMS 00131683420104036100; AMS – APELAÇÃO CÍVEL – 328780; DESEMBARGADORA FEDERAL VESNA KOLMAR; PRIMEIRA TURMA; e-DJF3 Judicial 1 DATA:27/11/2012 .O mesmo raciocínio se aplica à parcela relativa ao aviso prévio indenizado que vier a compor o 13º salário percebido quando da rescisão contratual. (precedente AMS 201061000009678, AMS – APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA – 328290, JUIZ JOHONSOM DI SALVO, TRF3, PRIMEIRA TURMA; 16/09/2011) Adicional NoturnoO adicional noturno é acréscimo salarial decorrente do maior tempo trabalhado. É obrigatório e não possui qualquer caráter de compensação, pois apenas espelha a variação do preço do trabalho em função da condição em que este é prestado.No sentido da legalidade da incidência da contribuição social questionada sobre o adicional noturno, confira-se o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VERBAS SALARIAIS. INCIDÊNCIA. AUXÍLIO-DOENÇA. NÃO-INCIDÊNCIA. (…) 6. Incide contribuição previdenciária sobre adicionais noturno (Enunciado 60/TST), insalubridade e periculosidade por possuírem caráter salarial. 7. O benefício residência é salário-utilidade (art. 458, 3º, da CLT) e, como tal, integra o salário para todos os efeitos, inclusive quanto às contribuições previdenciárias. (…)(ADREsp 1.098.218, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 9.11.2009).Horas extras e adicionalA prestação de serviço em regime extraordinário exige, nos termos da lei, a devida contraprestação remuneratória, a qual não objetiva indenizar o trabalhador por dano ou prejuízo algum, mas remunerá-lo pelo trabalho ou tempo à disposição do empregador, nos termos do artigo 28, I, da Lei 8.212/91.Na mesma linha, o adicional pago ao empregado em função da jornada elastecida é espécie de remuneração e se insere na dicção do artigo 195, I, letra a, da Constituição Federal, pois é rendimento do trabalho pago como majoração do mesmo, já que retribui o esforço pelo trabalho prestado além da normalidade do pacto ajustado entre patrão e empregado.O adicional de horas extras, pago sob o percentual mínimo de 50% do valor da hora normal, é compulsório, assim, se a indenização só é devida em razão de dano ou prejuízo, a obrigatoriedade no pagamento desse adicional mostra que a vontade legal foi lhe atribuir caráter salarial, tanto que o artigo 7º, XVI, da Constituição Federal faz expressa referência ao termo remuneração do serviço extraordinário. Prêmio/gratificaçãoA documentação que acompanha a inicial não demonstra que tais pagamentos objetivam reparar algum dano ou restaurar determinada situação em benefício do trabalhador, o que se infere, de modo contrário, é que configuram vantagem pecuniária custeada pela impetrante.Tais verbas são pagas espontaneamente e em caráter transitório pela impetrante aos seus empregados e, independentemente da razão que os justifique, configuram remunerações atribuídas quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição, sendo de rigor a incidência da contribuição previdenciária. Face o exposto e considerando tudo o mais que dos autos consta, concedo, em parte, a segurança, para o efeito de declarar o direito da impetrante de não ser compelida ao recolhimento da contribuição social previdenciária incidente sobre os valores pagos a título de adicional de férias e aviso prévio indenizado, do período que compreende setembro de 2009 a dezembro de 2012.Sem condenação em honorários, na forma da lei.Custas na forma da lei.P.R.I.

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