INSS | Liminar | Auxílio-doença, prêmios e gratificações
Publicado em: 03 dez

DJF – 3ª Região

Disponibilização: sexta-feira, 19 de julho de 2013.
Arquivo: 126
Publicação: 35

SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO PUBLICAÇÕES JUDICIAIS I – INTERIOR SP E MS SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SAO BERNARDO DO CAMPO 3ª VARA DE SÃO BERNARDO DO CAMPO
0004670-96.2013.403.6114 – _____ LTDA (…) com pedido de liminar, para que não seja obrigada a recolher a contribuição previdenciária incidentes sobre os valores pagos aos seus funcionários a título de adicional noturno, adicional de horas extras, aviso prévio, 1/3 de férias, férias, prêmio (gratificação, prêmio tempo de serviço, prêmio, prêmio não habitual), auxílio-doença e auxílio-enfermidade e horas extras do período de março de 2008 a dezembro de 2012.A inicial (fls. 02/34) veio acompanhada de documentos (fls. 41/55) e recolhidas as custas às fls. 56. Relatado. Decido.O artigo 195, inciso I, alínea a, da Constituição Federal tem sentido amplo ao fazer referência à folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título ao empregado, para incidência das contribuições. As exceções encontram-se expressas no 9º do artigo 28 da Lei nº 8.212/91.A questão resolve-se na identificação da natureza jurídica das verbas trabalhistas destacadas pela autora, que passo a analisar a seguir.1º) adicionaL noturnoO adicional noturno, assim como insalubridade e periculosidade, possuem caráter salarial, de acordo com os iterativos precedentes do TST (Enunciado n. 60). Conforme decidiu o E. STJ, a Constituição Federal dá as linhas do Sistema Tributário Nacional e é a regra matriz de incidência tributária. O legislador ordinário, ao editar a Lei n. 8.212/91, enumera no art. 28, 9, quais as verbas que não fazem parte do salário-de-contribuição do empregado, e, em tal rol, não se encontra a previsão de exclusão dos adicionais de hora-extra, noturno, de periculosidade e de insalubridade. (REsp n.º 486.697/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJU de 17/12/2004).2º) horas extras e adicionalO pagamento de horas extraordinárias integra o salário de contribuição, em razão da natureza evidentemente remuneratória dessas verbas, sujeitas, portanto, à incidência da contribuição previdenciária. Nesse sentido:O terço constitucional de férias, o pagamento de horas extraordinárias e os adicionais de caráter permanente (Lei 8.112/91, art. 41 e 49) integram o conceito de remuneração, sujeitando-se, portanto, à contribuição previdenciária. Precedente da Primeira Seção: REsp 731.132/PE, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 20.10.08. (STJ-1ª Seção ERESP – EMBARGOS DE DIVERGENCIA NO RECURSO ESPECIAL – 512848 CASTRO MEIRA, DJE DATA:20/04/2009)3º) aviso prévio indenizadoNo texto original da Lei nº 8.212/91, o aviso prévio era excluído do salário-de-contribuição (art. 28, 9º, e).A Lei nº 9.528, de 10/12/1997, deu nova redação ao 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91, retirando o aviso prévio impropriamente denominado indenizado da negação de incidência. Ou seja, a partir de então, deveria a verba integrar o salário-de-contribuição.Contudo, o Regulamento da Previdência Social, na alínea f do inciso V do 9º do art. 214 do Decreto nº 3048/99, permanecia inalterado, excluindo o aviso prévio indenizado do salário-de-contribuição, em contrariedade à revogação lei que lhe dava amparo. Somente com o advento do Decreto nº 6.727, de 12.01.2009, o dispositivo infralegal foi revogado.Ainda que a alteração normativa não tenha o condão de afastar eventual natureza indenizatória, entendo cabível e coerente sua integração ao salário-de-contribuição, pois o aviso prévio pago na forma do artigo 487, 1º, da CLT não é – nem nunca foi – indenização, mas pagamento de salários correspondentes ao período final do contrato de trabalho, garantindo-se a integração do período como tempo de serviço para todos os fins, inclusive previdenciários. Os Enunciados nºs 94, 182 e 305 do TST configuram nítido o seu caráter salarial. Nesse sentido:PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – AVISO PRÉVIO – DECRETO N. 6.727/2009 – AGRAVO PROVIDO (MONOCRATICAMENTE) – AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1- Desarrazoada a pretensão, via antecipação de tutela, de suspensão de exigibilidade da contribuição previdenciária sobre pagamento de aviso prévio de cumprimento dispensado, ante a recém revogação do art. 214, 9º, V, f do Decreto n. 3.048/99 (que excetuava essa verba do salário contribuição) pelo Decreto n. 6.727, de 13 JAN 2009. 2 – Em lógica jurídica primária no nosso ordenamento jurídico, se a regra geral é a incidência da contribuição sobre a folha de salários, a exclusão de qualquer elemento componente dessa base de cálculo há de ser expressamente prevista em lei. Inexistente tal lei, como afirma o recorrente, a antecipação de tutela concedida consubstancia, em verdade e no conteúdo, um legislar sem autorização normativa, o que, só por si, afasta os requisitos exigidos pelo art. 273 do CPC. 3- O pagamento do aviso prévio, ainda que com dispensa de seu cumprimento (impropriamente chamado aviso prévio indenizado), não tem natureza indenizatória porque integra a remuneração salarial com repercussão em outras parcelas (v.g. 13º, férias proporcionais etc) e é contado para fins de tempo de serviço e benefícios previdenciários. 4- Agravo interno não provido. 5- Peças liberadas pelo Relator, em 06/10/2009, para publicação do acórdão. TRF1 SÉTIMA TURMA AGTAG 200901000375363 DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO TOLENTINO AMARAL e-DJF1 DATA:16/10/20094º) férias e terço constitucional de fériasO terço de férias é acessório à remuneração no mês de descanso. Logo, segue a mesma natureza remuneratória do salário recebido no mês das férias, sendo cabível a incidência da contribuição previdenciária.Deixo, por ora, de adotar a jurisprudência do STF sobre o tema, porque foi construída a partir de precedentes relacionados a servidor público, cuja aposentadoria é calculada de forma diferenciada, baseada em maneira de incidência diversa das contribuições. Ademais, a Suprema Corte ainda apreciará definitivamente a questão pelo Plenário, uma vez que foi acolhida a Repercussão Geral no RE 593.068.Assim, alinho-me à orientação jurisprudencial tradicional do STJ: A verba recebida a título de terço constitucional de férias, quando as férias são gozadas, ostenta natureza remuneratória, sendo, portanto, passível da incidência da contribuição previdenciária (STJ-1ªTurma, RESP 1098102, Benedito Gonçalves, DJE 17/06/2009).5º) prêmio – gratificação, prêmio tempo de serviço, prêmio, prêmio não habitualQuanto às gratificações e prêmios, a incidência da contribuição à Seguridade Social sobre os referidos valores depende da habitualidade com que esta é paga. Se é habitual, integra a remuneração e sobre ela recai a contribuição. Em caso contrário, quando não há habitualidade, não integra a remuneração e, em conseqüência, não é devida a contribuição. Todavia, conforme se verifica pelos documentos acostados aos autos, a impetrante não demonstrou, de plano, o direito líquido e certo a ser amparado pelo mandamus, até porque a matéria demanda a produção de provas, incompatível com as vias estreitas da ação mandamental, que reclama a existência de direito líquido e certo. Nos termos da jurisprudência sumulada pelo STF nos verbetes 207 e 688, e não tendo a impetrante afastado por provas o caráter permanente ou habitual no recebimento dos prêmios e gratificações, tampouco esclarecido a que título são pagas, legítima é a incidência da contribuição previdenciária. Nesse sentido:PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA – DECISÃO QUE INDEFERIU A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA – CONTRIBUIÇÃO SOBRE O SALÁRIO-MATERNIDADE, GRATIFICAÇÕES EVENTUAIS E ADICIONAIS NOTURNO, DE INSALUBRIDADE, DE PERICULOSIDADE E HORAS EXTRAS – AGRAVO IMPROVIDO. 1. O Egrégio STJ já pacificou entendimento no sentido de que as verbas de natureza salarial pagas ao empregado a título de salário-maternidade e adicionais noturno, de insalubridade, de periculosidade e horas extras estão sujeitas à incidência da contribuição previdenciária. Precedentes do Egrégio STJ (EREsp nº 512848 / RS, 1ª Seção, Relator Ministro Castro Meira, DJe 20/04/2009; AgRg no REsp nº 1042319 / PR, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz Fux, DJe 15/12/2008; STJ, AgREsp nº 762172, 1ª Turma, Relator Ministro Francisco Falcão, DJU 19/12/2005, pág. 262; REsp nº 486697 / PR, 1ª Turma, Relatora Ministra Denise Arruda, DJ 17/12/2004, pág. 420). 2. No que pertine à contribuição social incidente sobre os valores pagos a título de gratificações eventuais, como bem argumentou a Magistrada de Primeiro Grau, faz-se necessário saber a que título tais verbas são pagas pelo empregador, a fim de que seja definida sua natureza jurídica, razão pela qual não há como suspender a exigibilidade da exação referida. 3. Se não há suspensão da exigibilidade de crédito tributário, não há como impedir a prática de atos administrativos destinados à cobrança de valores devidos. 4. Agravo improvido.(TRF3 – AI 00042983520084 – Quinta Turma – DESEMBARGADORA FEDERAL RAMZA TARTUCE – e-DJF3 Judicial 1 DATA:29/07/2009 PÁGINA: 219).No mais, a própria Lei nº 8.212/91 (art. 28, 9º, e, 7) já exclui expressamente as quantias recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário.6º) auxílio-doença e auxílio-acidente (15 dias de afastamento)Quanto à incidência da contribuição sobre os 15 primeiros dias de afastamento do empregado em gozo de auxílio-doença, a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido da não incidência de contribuição previdenciária sobre verba relacionada ao período de afastamento do empregado, por motivo de doença, porque não se constitui em salário, mas benefício em razão da incapacidade. O artigo 28, 9º, alínea a, dispõe que os benefícios da previdência social não integram o salário-de-contribuição, à exceção do salário-maternidade. Nesse sentido:PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CONFIGURADA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. REMUNERAÇÃO PAGA PELO EMPREGADOR NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DO AUXÍLIO-DOENÇA. NÃO- INCIDÊNCIA. 1. Os embargos de declaração são cabíveis quando houver no acórdão ou sentença, omissão, contradição ou obscuridade, nos termos do art. 535, I e II, do CPC, ou para sanar erro material. 2. A jurisprudência dominante desta Corte, no julgamento de hipóteses análogas, firmou-se no sentido da não incidência de contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado, durante os primeiros quinze dias do auxílio-doença, ao fundamento de que a mencionada verba, por não se tratar de contraprestação do trabalho, não tem natureza salarial. Precedentes do STJ: RESP 886954/RS, DJ de 29.06.2007; RESP 836.531/SC, DJ de 17.8.2006 e RESP 824.292/RS, DJ de 08.6.2006. 3. Embargos de declaração acolhidos para sanar a omissão apontada e dar parcial provimento ao recurso especial da empresa para reconhecer a não incidência de contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado, durante os primeiros quinze dias do auxílio-doença, nos termos da fundamentação, bem como determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para análise da possibilidade de compensação dos valores indevidamente recolhidos, mantendo-se, no mais, o acórdão de fls. 965/974. (EDcl no REsp 800.024/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02.08.2007, DJ 10.09.2007 p. 194) TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA. NATUREZA SALARIAL. 1. O empregado afastado por motivo de doença não presta serviço e, por isso, não recebe salário, mas apenas uma verba de caráter previdenciário de seu empregador, durante os primeiros quinze dias. A descaracterização da natureza salarial da citada verba afasta a incidência da contribuição previdenciária. Precedentes. 2. Recurso especial provido. (REsp 916.388/SC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 17.04.2007, DJ 26.04.2007 p. 244) O mesmo ocorre com o auxílio-acidente assim concedido:TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE MEDIDA LIMINAR. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL INCIDENTE SOBRE VERBA RECEBIDA PELO EMPREGADO NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AUXÍLIO-DOENÇA OU AUXÍLIO-ACIDENTE. IMPOSSIBILIDADE. I – Tendo em vista a ausência de caráter salarial da verba recebida por empregado nos primeiros quinze dias de auxílio-doença ou auxílio-acidente, não incide a contribuição previdenciária pretendida pela recorrente. Precedentes. II – Agravo regimental desprovido. TRF 1ª Região, 8ª Turma, AGA 200901000637480 DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE e-DJF1 DATA:07/05/2010Ante o exposto, DEFIRO PARCIALMENTE a liminar requerida, para suspender a exigibilidade das contribuições previdenciárias incidentes sobre valores pagos pela impetrante a título de 15 primeiros dias de afastamento do empregado doente ou acidentado antes da obtenção do auxílio-doença/auxílio-acidente, bem como prêmios e gratificações não habituais.Requisitem-se informações à autoridade impetrada. Após, dê-se vista ao MPF e venham os autos conclusos para sentença.Sem prejuízo, proceda a Secretaria ao desentranhamento dos documentos de fls. 35/39 e posterior entrega ao subscritor da inicial, eis que estranhos aos presentes autos.Int. Oficie-se.

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