Exclusão do ICMS da Base de Cálculo do PIS e COFINS | Sentença
Publicado em: 03 dez

Trata-se de mandado de segurança impetrado por ____LTDA., contra suposto ato coator do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM BARUERI, com o objetivo de obter provimento jurisdicional destinado a excluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como seja autorizada a compensação de eventuais créditos existentes decorrentes do recolhimento indevido, nos últimos cinco anos.

Narra, em síntese, ser contribuinte da PIS e da COFINS, calculados sobre a receita bruta, incluída na base de cálculo o ICMS e o ISS.Sustenta a inconstitucionalidade dessa exigência, pois o ICMS e o ISS não seriam abrangidos pelo conceito de faturamento, razão pela qual deveriam ser excluídos da base de cálculo.Juntou documentos (fls. 32/451).A impetrante foi instada a adequar o valor da causa (fls. 453/454), determinação cumprida a fls. 455/456.O pedido de liminar foi indeferido (fls. 458/460-verso).Interposição de agravo de instrumento a fls. 467/494.A União manifestou interesse no feito (fls. 498).Nas informações (fls. 501/505-verso), o Delegado da Receita Federal pugnou pela constitucionalidade e legalidade da exigência, pois não haveria previsão legal para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. O MPF se manifestou pela inexistência de interesse público que justifique a sua atuação (fls. 508/514).

É o relatório. Decido. Inicialmente, DEFIRO o ingresso da União Federal como interessada no feito, devendo ser feita sua intimação de todos os atos decisórios.Inicialmente, destaco que a determinação de suspensão do julgamento dos processos, atinentes à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, proferida pelo STF nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 18, restou superada em face do decurso do prazo de 180 (cento e oitenta) dias outrora estabelecido.

A impetrante insurge-se contra a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.Nos autos do Recurso Extraordinário nº 240.785-2, julgamento ainda em curso (com pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes), a Suprema Corte fincou, por seis Ministros, posicionamento no sentido de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.A propósito, colho a dicção do Informativo nº 437, extraído do sítio virtual do Egrégio Supremo Tribunal Federal, in verbis:O Tribunal retomou julgamento de recurso extraordinário em que se discute a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, conforme autorizado pelo art. 2º, parágrafo único, da LC 70/91 – v. Informativo 161. Na sessão plenária de 22.3.2006, deliberara-se, diante do tempo decorrido e da nova composição da Corte, a renovação do julgamento.

Nesta assentada, o Tribunal, por maioria, conheceu do recurso. Vencidos, no ponto, os Ministros Carmen Lúcia e Eros Grau que dele não conheciam por considerarem ser o conceito de faturamento matéria infraconstitucional. Quanto ao mérito, o Min. Marco Aurélio, relator, deu provimento ao recurso, no que foi acompanhado pelos Ministros Carmen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Carlos Brito, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence. Entendeu estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre o ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento (Art. 195. A seguridade social será financiada…mediante recursos provenientes…das seguintes contribuições sociais: I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre…b) a receita ou faturamento). O Min. Eros Grau, em divergência, negou provimento ao recurso por considerar que o montante do ICMS integra a base de cálculo da COFINS, porque está incluído no faturamento, haja vista que é imposto indireto que se agrega ao preço da mercadoria. Após, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do Min.

Gilmar Mendes. RE 240785/MG, rel. Min. Marco Aurélio, 24.08.2006, (RE 240785)Em outro plano, lembro que o Egrégio Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Direta de Constitucionalidade nº 1-1, DF, fez referência ao conceito de faturamento, para fins de incidência da contribuição social. Transcrevo os dizeres do Ministro Moreira Alves que, à época da formação do julgado, afirmou, in verbis:Note-se que a Lei Complementar 70/91, ao considerar o faturamento como a receita bruta das vendas de mercadorias, mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza´, nada mais fez do que lhe dar a conceituação de faturamento para efeitos fiscais, como bem assinalou o Ministro Ilmar Galvão, no voto que proferiu no RE 150.764… (in Lex – Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, vol. 214, p. 106). Nota-se, pois, que o conceito adotado de faturamento não implica na totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, mas na receita bruta das vendas de mercadorias, mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza.Após o advento das Leis 10.637/02 e 10.833/03, o conceito de faturamento nelas consignado ganhou a dimensão de receita, mas com supedâneo na alteração da dicção do art. 195, I, alínea b da Carta Política.

Estou a dizer que, não obstante seja não-cumulativo (art. 155, 2º, inciso I, da Carta Política), o fato de o ICMS estar agregado ao preço da mercadoria não lhe retira o caráter de tributo. E se é tributo, não é faturamento ou receita.Logo, na esteira do posicionamento que aguarda julgamento conclusivo perante a Suprema Corte, penso que a natureza tributária não se imiscui no conceito de faturamento ou receita, de modo que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS não é factível sob o ponto de vista jurídico.No sentido exposto, calha transcrever recente ementa de julgado proferido pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª. Região, que conta com a seguinte dicção, in verbis:TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. NÃO INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO. COMPENSAÇÃO.

Não é de ser incluído o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista recente posicionamento do STF sobre a questão do julgamento, ainda em andamento, do Recurso Extraodinário n. 240.785-2.Isso porque, na retomada do apontado julgamento (RE n. 240.785-2), o Ministro Marco Aurélio, Relator, deu provimento ao recurso, no que foi acompanhado pelos Ministros Ricardo Lewandowski, Carlos Britto, Cezar Peluso, Carmen Lúcia e Sepúlveda Pertence. Entendeu o Ministro Relator estar configurada a violação ao artigo 195, I, da Constituição Federal, ao fundamento de que a base de cálculo do PIS e da COFINS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre o ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. (Informativo do STF n. 437, de 24/08/2006).Embora o referido julgamento ainda não tenha se encerrado, não há como negar que traduz concreta expectativa de que será adotado o entendimento de que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Quanto à compensação, a questão, no âmbito desta Turma, passou a ser resolvida no sentido que o regime aplicável à compensação é o vigente ao tempo da propositura da ação, conforme julgamento da Apelação n. 0005742-26.2005.403.6106/SP, ocorrido em 15 de abril de 2010.Tal entendimento está amparado na decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Especial representativo da controvérsia (artigo 543-C do CPC).Tendo em vista o período objeto da compensação, aplicável exclusivamente a taxa SELIC, por força do art. 39, 4º, da Lei nº 9.250/1995, que determina sua aplicação à compensação tributária e que é, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ao mesmo tempo, índice de correção monetária e de juros de mora (RESP 769619; AgRg no RESP 658786).Saliente-se que o artigo 167 do Código Tributário Nacional não é aplicado, pois se restringe à repetição do indébito, no entendimento firmado por esta Turma. E, ainda que se entendesse de maneira diferente, os juros incidiriam somente a partir do trânsito em julgado até a edição da Lei que instituiu a taxa SELIC, lei específica a regular o tema. Como neste caso o trânsito em julgado ocorrerá em data posterior a janeiro de 1996, o percentual previsto no artigo 167 do CTN não incidiria de qualquer maneira.Pelo provimento da apelação. (TRF – 3ª Região, 3ª. Turma, Relator Desembargador Federal Márcio Moraes, Processo nº 2006.61.00.025134-6).

Uma vez reconhecido o direito da impetrante em excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, passo ao exame do pedido de compensação. Consigno que o mandado de segurança é via inadequada para o exercício do direito de restituição decorrente do pagamento indevido de tributo, posto não ser substitutivo de ação de cobrança. A compensação, por seu turno, tem sido admitida pela jurisprudência pátria. Assim, reconhecida a inexigibilidade da exação, nos termos acima veiculados, nasce para o contribuinte o direito à compensação da parcela do tributo que recolheu ao erário.O regime normativo a ser aplicado é o da data do ajuizamento da ação (25.10.2012 – fls. 02). Precedentes do STJ e desta Corte (STJ, ERESP – 488992, 1ª Seção, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, j. 26/05/2004, v.u., DJ DATA: 07/06/2004, p. 156; Processo nº 2004.61.00.021070-0, AMS 290030, 3ª Turma, Relator Desembargador Federal Carlos Muta, j. 10/06/2010, v.u., DJF3 CJ1 DATA: 06/07/2010, p. 420).Portanto, os valores recolhidos indevidamente, comprovados nos autos, devem ser compensados nos termos Lei nº 10.637, de 30/12/2002 (que modificou a Lei nº 9.430/96) e suas alterações, considerando-se prescritos os créditos oriundos dos recolhimentos efetuados em data anterior há cinco anos, contados retroativamente do ajuizamento da ação, conforme o disposto no artigo 168 do CTN c/c. artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005.

A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162-STJ) até a sua efetiva compensação. Para os respectivos cálculos, devem ser utilizados, unicamente, os indexadores instituídos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária. No caso, incidente a taxa SELIC, instituída pelo art. 39, 4º, da Lei nº 9.250/95, índice que já engloba juros e correção monetária.A compensação somente poderá ser formalizada após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do Código Tributário Nacional.Fica ressalvado o direito da autoridade administrativa em proceder à plena fiscalização acerca da existência ou não de créditos a serem compensados, exatidão dos números e documentos comprobatórios, quantum a compensar e conformidade do procedimento adotado com a legislação de regência.Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido e CONCEDO A SEGURANÇA para excluir, doravante, da base de cálculo do PIS e da COFINS os valores relativos ao ICMS, bem como para determinar, com observância do prazo de prescrição quinquenal e aos dizeres do art. 49 da Lei 10.637/02, a compensação dos valores a título de ICMS que incorporaram a base imponível dos tributos PIS e COFINS, exclusivamente no que toca às guias apresentadas neste writ e/ou recolhidas durante a tramitação da ação, com incidência apenas da taxa SELIC. Incabível a condenação em verba honorária, em face dos dizeres da Súmula n. 512 do Egrégio STF e do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009.Oficie-se ao Exmo. Relator do Agravo de Instrumento interposto, para as providências cabíveis. Sentença sujeita ao reexame necessário, a teor do disposto no artigo 14, 1º, da Lei nº 12.016/09. Custas ex lege.Após o trânsito em julgado, ao arquivo.P.R.I.

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