10% FGTS | Sentença
Publicado em: 03 dez

Trata-se de mandado de segurança, com aditamento às fls. 469/471, impetrado por ___ LTDA. e filiais contra ato do SUPERINTENDENTE REGIONAL DO TRABALHO E EMPREGO NO ESTADO DE SÃO PAULO, visando à declaração de inexigibilidade da contribuição instituída no artigo 1º da Lei Complementar n.º 110/01 e de seu direito à compensação do indébito recolhido nos últimos cinco anos. Sustenta que, por ter sido instituída com finalidade específica de recomposição dos recursos para atualização dos saldos das contas fundiárias quanto a perdas inflacionárias dos Planos Verão e Collor I, a contribuição já teria cumprido seu objetivo, não mais se justificando a exigência tributária, seja porque já se encerrou o cronograma previsto na LC n.º 110/01, seja em razão da utilização dos recursos para fins diversos, seja em decorrência das alterações ocorridas com a edição da Emenda Constitucional n.º 33/2001..Às fls. 472/473, consta decisão indeferindo a liminar, contra a qual a impetrante interpôs Agravo de Instrumento n.º 0020090-19.2014.403.0000 (fls. 484/502).Notificada (fl. 479), a autoridade impetrada prestou informações, às fls. 504/505, sustentando sua atuação em estrito cumprimento legal. O Ministério Público Federal, não vislumbrando a existência de interesse público, manifestou-se pelo regular prosseguimento do feito (fls. 507/509).É o relatório. Decido. Não suscitadas preliminares e presentes os pressupostos processuais e condições da ação, passo à análise de mérito.

A Lei Complementar n.º 110/01 instituiu duas contribuições sociais: (i) no artigo 1º consta aquela devida pelos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa, à alíquota de 10% sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas; (ii) no artigo 2º, aquela devida pelos empregadores, à alíquota de 0,5% sobre a remuneração devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas as parcelas de que trata o artigo 15 da Lei n.º 8.036/90.

Em relação a esta última, foi expressamente previsto o prazo de sua exigibilidade, qual seja 60 meses contados da data de sua vigência (artigo 2º, 2º), silenciando a lei quanto ao termo final da exigibilidade da contribuição prevista em seu artigo 1º. No julgamento, em 13.06.2012, das Ações Diretas de Inconstitucionalidade n.ºs 2.556-2/DF e 2.568-6/DF, o Plenário do e. Supremo Tribunal Federal entendeu constitucional a contribuição social prevista no artigo 1º da LC n.º 110/01, ressalvando-se expressamente o exame oportuno de sua inconstitucionalidade superveniente pelo atendimento da finalidade para a qual o tributo foi criado. Conforme voto condutor, proferido pelo relator Ministro Joaquim Barbosa, com base em manifestação do Senado Federal, as contribuições foram criadas visando, especificamente, fazer frente à atualização monetária dos saldos das contas fundiárias, quanto às perdas inflacionárias dos Planos Verão e Collor I (abr/90), em benefício de empregados inespecíficos que firmaram o Termo de Adesão referido no artigo 4º da LC n.º 110/01 e, não especificamente, daqueles despedidos injustamente”.

Assim, o tributo não se destinaria à formação do próprio fundo, mas teria o objetivo de custear uma obrigação da União que afetaria o equilíbrio econômico-financeiro daquela dotação. Vinculada a constitucionalidade superveniente da contribuição social ao atendimento de sua finalidade específica, cumpre avaliar os termos estabelecidos na LC n.º 110/01 para creditamento nas contas vinculadas do FGTS do complemento de atualização monetária previsto em seu artigo 4º. O creditamento estava autorizado à CEF desde que o titular da conta fundiária firmasse o Termo de Adesão previsto no artigo 6º da LC n.º 110/01. A data final para assinatura do termo foi 30.12.2003, conforme disposição do inciso II, e, e 4º do referido dispositivo legal, bem como do artigo 4º, 3º, do Decreto n.º 3.913/01.Firmado o Termo de Adesão, a CEF deveria creditar os valores previstos na LC n.º 110/01, a expensas do próprio Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, nos prazos estabelecidos no inciso II de seu artigo 6º, que variavam até o máximo de sete parcelas semestrais, cujo primeiro pagamento deveria ter início necessariamente até janeiro de 2004.Isto é, desde que firmado o termo de adesão até 30.12.2003, considerando-se o maior parcelamento legalmente previsto, o último creditamento ocorreu no primeiro semestre de 2007.

Ora, se a contribuição foi criada para viabilizar o pagamento dos créditos nas constas fundiárias dos adesistas, é evidente que após o pagamento da última parcela prevista na LC n.º 110/01 restou esgotada a finalidade do tributo. Não é admissível a eternização do tributo criado com fim específico e objeto delimitado no tempo tão somente em razão da conveniência de sua arrecadação para Administração Pública, que manifestamente está utilizando tais recursos para fim diverso daquele para o qual a contribuição foi criada. O Projeto de Lei Complementar n.º 198/07, aprovado pelo Congresso Nacional, estabelecia termo final em 01.06.2013 para a exigência da contribuição prevista no artigo 1º da LC n.º 110/01, considerando a saúde financeira do FGTS. O veto presidencial total restou assim justificado: “A extinção da cobrança da contribuição social geraria um impacto superior a R$ 3.000.000.000,00 (três bilhões de reais) por ano nas contas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, contudo a proposta não está acompanhada das estimativas de impacto orçamentário-financeiro e da indicação das devidas medidas compensatórias, em contrariedade à Lei de Responsabilidade Fiscal. A sanção do texto levaria à redução de investimentos em importantes programas sociais e em ações estratégicas de infraestrutura, notadamente naquelas realizadas por meio do Fundo de Investimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FI-FGTS. Particularmente, a medida impactaria fortemente o desenvolvimento do Programa Minha Casa, Minha Vida, cujos beneficiários são majoritariamente os próprios correntistas do FGTS. “Ou seja, a própria Administração Pública admite o desvio de finalidade da contribuição em questão, motivo pelo qual sua exigência se encontra maculada.

Pondero, em consonância com o voto divergente do Ministro Marco Aurélio proferido no julgamento das ADIs supracitadas, que o ordenamento constitucional vigente não admite a criação de tributo para mero “reforço de caixa”. É evidente que ao deixar de arrecadar a contribuição sub judice haverá impacto no patrimônio do FGTS e, consequentemente, no seu fundo de investimentos, contudo, e essa é a questão que coloca à apreciação do Judiciário, o tributo não foi criado para fazer frente às políticas sociais ou ações estratégicas do Governo, mas, sim, para viabilizar o pagamento de perdas inflacionárias nas contas individuais do Fundo, conforme a adesão de cada titular. Restando esgotada a finalidade da contribuição, reconheço a violação a direito líquido e certo da impetrante. Da compensação O artigo 168, I, do CTN estabelece que o direito de pleitear a repetição decai após o decurso do prazo de 5 anos contados da data da extinção do crédito tributário, na hipótese do pagamento de tributo superior ao devido (artigo 165, I, CTN).

A lei aplicável, em matéria de compensação tributária, será aquela vigente na data do encontro de créditos e débitos (tempus regit actum). Assim, em caso de compensação, a ser requerida administrativamente, deverá ser observado o disposto no artigo 170-A do CTN. Anoto que à espécie aplica-se o disposto no artigo 66 da Lei n. 8.383/91, bem como que não se trata de contribuição administrada pela Receita Federal do Brasil, razão pela qual a compensação somente poderá com débitos da própria contribuição ao FGTS. Uma vez que há legislação específica em relação ao FGTS, bem como a fim de preservar a higidez do Fundo, na repetição de indébito, seja como restituição ou compensação tributária, afasto a disposição do artigo 39, 4, da Lei n. 9.250/95 e determino a incidência dos índices e percentuais indicados para correção monetária e juros de mora previstos no artigo 22 da Lei n.º 8.036/90, com redação dada pela Lei n.º 9.964/00. DISPOSITIVO.

Ante o exposto, nos termos do artigo 269, I, do Código de Processo Civil, CONCEDO A SEGURANÇA para declarar a inexigibilidade da contribuição instituída no artigo 1º da Lei Complementar n.º 110/01, bem como o direito da impetrante e suas filiais à compensação do indébito recolhido nos últimos cinco anos. Em caso de compensação, a ser requerida administrativamente, deverá ser observado o determinado no artigo 170-A do CTN, aplicando-se à espécie o disposto no artigo 66 da Lei n. 8.383/91. Para atualização do crédito na repetição de indébito, determino a incidência dos índices e percentuais indicados para correção monetária e juros de mora previstos no artigo 22 da Lei n.º 8.036/90, com redação dada pela Lei n.º 9.964/00. Sem condenação em verba honorária, a teor do artigo 25 da Lei n. 12.016/09. Custas na forma da lei. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição, nos termos do artigo 14, 1, da Lei n. 12.016/09.Tendo em vista a interposição do Agravo de Instrumento n. 0020090-19.2014.403.0000, comunique-se o teor desta à 2ª Turma do e. Tribunal Regional Federal da 3ª Região. P.R.I.O.

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